作者：湖北立丰律师事务所陈亮、熊兰兰律师
摘要：企业在经营过程中，实施的看似行业惯例的行为或其员工的个人行为，可能导致企业构成贿赂类犯罪，面临刑事处罚。在经济全球化的过程中，西方国家早已意识到商业贿赂的严重性和危害性，专门进行反腐败立法规制商业贿赂行为，这使得许多企业特别是大型跨国公司纷纷制定和实施合规计划，防止企业商业贿赂行为的产生，划清员工个人贿赂行为和公司的界限，在此类行为发生时，以有效的合规计划争取办案机关的宽大处理。与西方国家相比，我国企业合规整体比较滞后，但近几年企业合规已经引起国家、司法机关的高度重视，金融企业、中央企业等纷纷率先开始建设合规管理体系，最高人民检察院也已开始开展企业合规不起诉改革试点工作，反商业贿赂专项合规计划，应引起企业家们的高度重视。
关键词：企业合规商业贿赂合规不起诉合规指引
引言
自年开始，我们每年都会对上一年度湖北省公司单位犯罪进行数据检索和分析，从分析报告来看，企业因商业贿赂问题产生的刑事案件数量，长期徘徊于公司单位犯罪TOP10榜单的前三名。可见商业贿赂引发得刑事法律风险，应属企业重要的合规风险之一，建立企业反商业贿赂合规制度，应为企业合规体系建设得重要一环。
从合规成本、合规计划执行的有效性等角度分析，制定符合企业自身经营特点、针对企业易发刑事法律风险的专项刑事合规计划，才是企业在设计、打造刑事合规体系时，需要考虑的重点面向。
结合上述两方面原因，企业反商业贿赂专项合规计划，势必应当纳入相关企业视野，引起企业的高度重视。
一、反商业贿赂合规的渊源
上世纪70年代，美国证交会发现四百多家美国公司为了获得在海外的业务，向外国政府官员和政治竞选人支付了超过3亿美元的贿赂。为了应对美国公司在销售、投标等企业活动中广泛存在的贿赂外国官员、申报不实等情况，美国国会于年通过了美国《反海外腐败法》(ForeignCorruptPracticesAct，以下简称“FCPA”)。
该法确立的反腐败条款和会计条款，不仅对在海外运营的美国公司产生了较大的法律约束力，还可以适用于外国公司在美国的贿赂行为以及在美国设立分支机构的外国公司的海外贿赂行为。FCPA实施以来，越来越多被指控行贿外国官员的公司受到了刑事和民事处罚，面临高额罚金，或者被禁止参与政府采购合同。
德国的西门子公司在年就曾被美国司法部和证交会以违反FCPA的规定被罚款8亿美元，其中美国司法部罚款4.5亿美元，美国证交会罚款3.5亿美元，成为史上单家公司最高的FCPA罚金。随后，西门子花费了巨大的财力、人力，建立了独立而权威的合规组织体系，开启了FCPA合规新时代。西门子的合规工作的主要领域之一，即是反腐败，防止权钱交易行为。合规新时代。西门子的合规工作的主要领域之一，即是反腐败，防止权钱交易行为。
年，美国联邦量刑委员会制定《组织量刑指南》，并将其编入《联邦量刑指南》，作为独立的一章。《组织量刑指南》第一次把合规体系的建设和有效的合规计划作为减轻刑罚的重要情节。年，美国联邦司法部发布《联邦起诉商业组织的原则》，开始把合规计划的建立作为是否提起公诉的依据。目前在美国，有70%的公司犯罪案件通过“暂缓起诉协议”（DPA））或“不起诉协议”（NPA）的方式处理，暂缓起诉或不起诉成为合规计划的刑事激励机制。）的方式处理，暂缓起诉或不起诉成为合规计划的刑事激励机制。
年，英国发布了《反贿赂法》（thebriberyAct）,被称为欧美国家最严格的海外反腐败法,其中规定建立预防商业贿赂行为的有效合规制度，可以作为无罪抗辩事由，开创了反腐败合规管理要求的立法先例。
二、我国企业建立反商业贿赂合规的必要性
年5月，中国公司法务研究院和荷兰威科集团以及方达律师事务所联合发布了《—中国合规及反商业贿赂调研报告》，报告指出，境外被执法的中国企业当中(包括国有企业、内资民企、中外合资企业以及外商独资企业)，反腐败是企业遭受执法或处罚的首要原因，69%的被执法企业遭受过反腐败执法。此外，经济制裁所占比例为17.24%。
调研还发现，相比于外企，民企与国企央企目前是商业贿赂风险较高的企业类型。国企方面，因很多国企处于垄断性行业，其上游供应商往往是垄断性的企业或者政府，交易过程中容易产生贿赂风险。国企为了承接一些大型的国家或者政府机关的项目，在招投标环节也容易滋生商业贿赂行为。民企方面，大部分企业对反商业贿赂合规的意识较淡薄，对貌似安全的商业行为认识不足，常规性地进行有商业贿赂风险的“行业惯例”，导致其面临着较大的商业贿赂风险。很多国企处于垄断性行业，其上游供应商往往是垄断性的企业或者政府，交易过程中容易产生贿赂风险。国企为了承接一些大型的国家或者政府机关的项目，在招投标环节也容易滋生商业贿赂行为。民企方面，大部分企业对反商业贿赂合规的意识较淡薄，对貌似安全的商业行为认识不足，常规性地进行有商业贿赂风险的“行业惯例”，导致其面临着较大的商业贿赂风险。
例如，有媒体报道，超市供应商支付给超市“陈列费”，以要求超市在显眼的位置摆放其供应的商品，并向顾客重点推荐；再如，啤酒经销商曾给与酒店“专场费”、“进场费”以求酒店只卖该品牌啤酒，而被判定为商业贿赂。因此，哪些是合法的商业行为，哪些是商业贿赂，需要法律人士严谨的法律分析。
司法实践中，企业捐赠财物、超规格接待、挂名领薪、赠送干股、免除债务、以培训名义提供旅游机会等行为，都可能被认定为商业贿赂行为。
国家工商行政管理总局年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称“《禁止商业贿赂暂行规定》”）载明，公司职工采用商业贿赂手段为公司销售或者购买商品的行为，应当认定为单位行为。在账外给予回扣、折扣、佣金；在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，都属于商业贿赂行为。
但同时，全国人大常委会年通过的《反不正当竞争法》，对企业经营过程中的商业贿赂行为作出了一些新的规范，并在引导企业合规建设方面，做出了长足的进步。
《反不正当竞争法》第七条第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”
上述条款不仅对商业贿赂的认定标准进行了细化，更重要的是首次引入了企业严格责任制度，规定了商业贿赂责任的排除标准。
即，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为。但经营者有证据证明该工作人员行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关的，不得认定为经营者的行为。
该条规定，一方面严格了经营者的证明责任——经营者工作人员的行为，视同为经营者的行为；另一方面又给予了经营者通过建立专项合规计划，区分员工行为与企业行为、建立企业商业贿赂法律风险防火墙的可能。
典型的案例是，年，兰州市中级人民法院审理的6名雀巢员工侵犯公民个人信息案件，雀巢公司通过出具员工手册等合规文件，证明公司从不允许员工以非法方式收集消费者个人信息，最终法院认定雀巢员工非法收集个人信息的行为属于个人行为，公司无罪。
上述案例，虽然与商业贿赂无关，但也说明相关专项合规体系建设，对于防范、避免公司企业刑事法律风险的重要价值。
由此可见，企业合规是企业防范商业贿赂合规风险的重要手段，企业建立有效的合规管理体系，不仅可以降低合规风险，还可以在发生不合规时，以企业已经建立有效的合规管理体系作为减轻、豁免法律责任的抗辩。
基于上述我国企业商业贿赂风险的现状，以及合规对于降低企业经营风险的意义来看，企业势必应当建立反商业贿赂合规计划。
三、我国反商业贿赂企业合规的现状
1、立法及司法现状。
近年来，外国公司通过其子公司、分公司或者第三方机构在华行贿的报道屡见不鲜，如IBM案、家乐福案、西门子案、雀巢公司案、朗讯案，葛兰素史克案。
外企腐败丑闻和中国政府大力度的反腐行为，已促使众多在华发展的跨国公司，在过去几年里纷纷制定合规制度，特别是刑事合规。如何防止商业贿赂，降低商业贿赂给企业带来的法律风险，构建合规制度，已成为跨国公司
